Opinião do Conselho Jurídico sobre o Aditivo II ao Contrato Telefônica e Provedores - Speedy Provider Prezados Companheiros, Atendendo às solicitações, procedemos à análise do Segundo aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços do “Speedy Provider” e, em resumo, temos as seguintes observações sobre o mesmo: 1. Trata-se de um aditivo contratual ao Contrato “Speedy Provider”, mantido pela Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP, com os provedores de serviço de acesso à Rede Internet, onde os Provedores, “vendem” a seus usuários o serviço “speedy” – conexão em banda larga, operado pela TELESP. 2. O provedor, de acordo com o Contrato, presta aos seus usuários os serviços típicos de Internet, sendo o único reconhecido contratualmente, como obrigação do Provedor, para fins do contrato, o de autenticação para a navegação, caso o provedor preste outros serviços como conta de e-mail, assistência técnica etc. tais serviços são de exclusiva responsabilidade do provedor para com os seus usuários. 3. Existem alguns pontos no aditivo proposto que são meramente comerciais e deverão ser analisados e questionados do ponto de vista negocial e comercial, enquanto outros, dispostos a seguir, podem e devem ser questionados juridicamente. 4. No item 8.5. existe alteração da Cláusula 6ª item II do Contrato original para criar a seguinte obrigação/responsabilidade dos provedores: “III – assumir, integralmente, sem solidariedade da TELESP, toda a responsabilidade pelos serviços e/ou informações que prestar aos usuários, a partir dos recursos e do serviço objeto deste Contrato...” Devemos ressaltar que a TELESP é a principal responsável pelos serviços e informações, assim, se o Provedor repassou aos seus usuários apenas as informações de serviço, prestadas pela própria TELESP esta será a única e exclusiva responsável por tais serviços e informações. 5. No item 8.7 do aditivo existe inovação que a contestação das faturas não desobriga o Provedor de seu pagamento. Não devemos aceitar tal alteração por dois motivos, um histórico – sistematicamente a TELESP não apresenta a conta adequada aos Provedores e outro jurídico, todo usuário e/ou consumidor tem o direito de questionar as importâncias que lhe são indevidamente cobradas sem a obrigação de pagá-las, só existe obrigação legal de pagamento de quantias líquidas e certas. Não devemos, ainda, aceitar que os Provedores somente poderão solicitar auditoria se esta for realizada por uma das quatro maiores empresas do mercado. Trata-se de exigência injustificada e até ilegal, os provedores podem indicar qualquer empresa de auditoria independente, legalmente habilitada perante as autoridades competentes. Ora se nem a CVM exige auditoria por certas empresas não pode a TELESP fazer esta distinção. 6. Item 8.8. a TELESP pretende alteração da Cláusula 9ª do Contrato para impedir cessão e transferência do contrato para os Provedores e permitir a ela a cessão e transferência para empresas do Conglomerado Econômico. Devemos exigir tratamento igualitário, ou seja, os Provedores podem ceder e transferir o contrato a empresas do seu grupo econômico. POLÍTICA DE DESCONTOS Como se verifica, deixamos de comentar, nos aspectos jurídicos do Aditivo examinado, o assunto Política de Descontos. Vários pontos foram analisados em relação à política de descontos e o principal foco desta discussão, não deve ser jurídico. Nossa conclusão é a de que descontos concedidos com condições específicas conhecidas, como descontos promocionais, descontos por volume e prazo são perfeitamente jurídicos e reconhecidos, como práticas normais de mercado, previstos até na lei fiscal e que observadas condições razoáveis, não ferem a concorrência, conforma decisão judiciais e dos órgão de proteção à concorrência (CADE, SDE). Existe, no entanto, um ponto importante a salientar, a razoabilidade do desconto e das tabelas propostas, que não é um assunto jurídico. Trata-se de um assunto econômico financeiro ligado ao mercado, seu potencial, número de participantes e possibilidade de concorrência entre os diversos participantes. Para definição deste mercado, o ofertante dos descontos não é considerado parte do mercado, que na realidade é caracterizado como os concorrentes do mercado, no caso específico, os provedores - participantes que utilizarão os descontos promocionais concedidos para concorrer no seu mercado específico – provimento de acesso banda larga. Assim, se tivermos diversos participantes em cada faixa de desconto, concorrendo entre si não ocorre, para os órgãos de defesa da concorrência a prática de ato contrario a concorrência. Tal prática ocorreria se apenas um ou muito poucos pudessem atingir a condição de desconto, o que criaria para estes condições de dominação de mercado. Outro ponto a ser analisado e eventualmente negociado é que o desconto concedido não pode afetar o preço de forma a tornar o mesmo produto ou insumo impossível ou muito difícil de ser adquirido ou consumido por alguns dos participantes do mercado, isto é os participantes do mercado específico, concorrentes não atingem os patamares necessários para gozar de tais descontos, criando um circulo vicioso. O participante do mercado não obtém o desconto e portanto não consegue ter o serviço ou produto que possibilite participar da promoção. Mais uma vez trata-se da razoabilidade do desconto ou promoção concedida. Finalmente, mas não menos importante, é a discussão de fatos e atos praticados que não estão nos contratos e aditivos do “Speedy Provider” que são as práticas comerciais discriminatórias, relatadas por alguns provedores que devem ser investigadas, documentadas e denunciadas, buscando-se a punição destas práticas junto a ANATEL, CADE e SDE, mediante a formalização da denúncia acompanhada de provas efetivas destas práticas. Acreditamos que estes devam ser os pontos a serem discutidos com a TELESP de forma a permitir a evolução sadia do mercado de provimento de acesso em Banda Larga à Rede Internet, preservando a igualdade de condições para que ocorra a efetiva concorrência, fortalecendo os Provedores de Acesso. Estamos às ordens para quaisquer questões adicionais. Atenciosamente João Tranchesi Jr.