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STF forma maioria para decidir que software paga apenas o ISS
Por: Da Redação da Abranet* - 04/11/2020

O dia é de muita comemoração para o setor de software e serviços no Brasil. Depois de garantir no Congresso Nacional a derrubada do veto à prorrogação da desoneração da folha de pagamento, a coroação veio com o que pode ser considerada a maior vitória do segmento: o ponto final na bitributação do software com uma maioria de seis votos já formada no Supremo Tribunal Federal pela incidência exclusiva do ISSQN municipal, descartando as iniciativas estaduais de também cobrar ICMS. 

“Creio que devemos avançar para uma melhor segurança jurídica no tema. Minha conclusão é pela incidência exclusivamente do imposto municipal tanto no licenciamento quanto na cessão do direito de uso de programas de computador. O primeiro julgado da Corte data de 1998, 22 anos atrás. A decisão que indeferiu a Medida Cautelar na ADI 1945 foi tomada em 2010, há 10 anos atrás”, apontou o relator da ADI 5659, José Dias Toffoli, com raciocínio que também embasou o pedido de vista da ADI 1945 – ambas discutindo a legalidade de regras estaduais que previam cobrança de ICMS sobre programas de computador. “A interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia às novas realidades”, emendou. 

O ministro do STF lembrou que o caso foi inicialmente tratado em 1998, quando a Corte Suprema diferenciou programas padronizados, batizados então como ‘de prateleira’, dos programas desenvolvidos por encomenda. O primeiro poderia pagar ICMS, o segundo, ISS. “Softwares, inicialmente transacionados em suporte físico em 1998, de ‘prateleira’, hoje são oferecidos integralmente em âmbito virtual, inicialmente por download, customizável ou não, e mais recentemente, com o surgimento da infraestrutura em nuvem, acessada diretamente pela internet. Aquela distinção, inteligente para a época, não mais parece ser suficiente para definição da competência para tributação.”

Toffoli apontou, ainda, que ao se debruçar sobre o tema, por duas vezes ,o Congresso Nacional incluiu software na incidência de ISS. “Não vejo como desconsiderar, para o deslinde da presente controvérsia, a legitima opção do legislador complementar, por meio da lista anexa à LC 116/03, para fazer incidir imposto municipal, e não estadual, no licenciamento ou cessão de uso de programas de computador. A Lei Complementar não fez distinção entre programas padronizados ou personalizados.”

Esse entendimento foi acompanhado pelos ministros Alexandre Moraes, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello – somando, assim, seis dos 11 votos da Corte Suprema sobre o assunto. Cármen Lúcia e Edson Fachin mantiveram a posição contrária que já tinham apresentado na ADI 1945 também para a ADI 5659, sendo acompanhados por Gilmar Mendes. O presidente do STF, Luiz Fux, pediu vista – talvez mais pelo horário avançado da sessão que pelo mérito da causa – mas mesmo que ele e ainda o novo ministro Kássio Nunes Marques acompanhem pela cobrança do ICMS, a maioria, como visto, descartou essa possibilidade. 

O efeito, a ser consagrado com a conclusão do julgamento e publicação de Acórdão, encaminha-se para apontar que caso algum recolhimento de ICMS tenha sido feito nos mais de 20 anos desde que o Mato Grosso resolveu cobrar o tributo – seguido por várias tentativas de outros estados, como a de Minas Gerais, também alvo de uma das ADIs – isso fica no passado.

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